A possibilidade da exclusão da incidência do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS

As empresas prestadoras de serviços estão sujeitas ao recolhimento mensal da COFINS, incidente à alíquota de 3% e ao recolhimento mensal do PIS à alíquota de 0,65% sobre o total da receita auferida.

A COFINS e o PIS têm como fato gerador o faturamento mensal da empresa, assim considerando a receita bruta proveniente dos serviços prestados, de maneira que aí está incluso o montante do ISS (Imposto Sobre Serviço) incidente sobre essas operações, vez que esse imposto integra o preço dos serviços prestados.

O ISS, imposto de competência federal, é despesa do sujeito passivo da COFINS e do PIS e receita do erário do Distrito Federal ou município. Assim, é injurídico englobá-lo na hipótese de incidência dessa exação, uma vez que a inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS resulta em tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte e, conseqüentemente, bitributação.

No Judiciário, as decisões têm sido favoráveis ao contribuinte. No ano de 2012 o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (MS e SP) consolidou entendimento favorável aos contribuintes, no sentido de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS, os valores relativos à ISS e ICMS.

Recentemente foi a vez do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, o maior do Brasil (DF e mais 13 Estados), também consolidar entendimento favorável ao contribuinte. As 7ª e 8ª Turmas do TRF-1 são responsáveis por julgar matéria Tributária, sendo que uma julgava de forma favorável ao Contribuinte e a outra ao fisco, até que um recurso levou a matéria a ser julgada pela 4ª seção (que reúne as duas turmas), tendo o julgamento sido favorável aos contribuintes, de forma que a tendência, a partir de então, é que as duas turmas passem a adotar a tese de exclusão do ISS da base de cálculo da COFINS e do PIS.

Há, ainda, no Supremo Tribunal Federal, recurso em fase de julgamento, sendo que já há maioria de votos favorável aos contribuintes, a votação encontra-se em 6×1, estando pendentes os votos de quatro ministros.

Por essa razão, mostra-se viável e com enorme possibilidade de sucesso, a impetração de mandado de segurança pelos contribuintes, com objetivo de ver reconhecido o direito de exclusão dos valores correspondentes à ISS, da base de cálculo da COFINS e do PIS, bem como a compensação dos valores relativos àquele imposto, indevidamente pagos à União a título das contribuições da COFINS e do PIS.